Introducción

¿Tienes una empresa extranjera que realiza en México actividades económicas de manera significativa y continua? Para efectos fiscales la estructura que realizaste podría ser considerada un establecimiento permanente en México.

¡Vamos a ver cuándo!

La ley mexicana para tratar de comprenderlo es la Ley del Impuesto Sobre la Renta y específicamente, los artículos 2 y 3.

Siguiendo el modelo de la OCDE, en México podrían formalizarse dos tipos de establecimiento permanente: uno “físico/material” y otro “personal”.

Establecimiento Permanente “físico/material”

Con Establecimiento Permanente “físico/material” hago referencia a un “lugar” de negocios a través del cual la empresa extranjera lleva a cabo sus actividades empresariales en México.

¿Y qué se debe de entender exactamente por “lugar de negocios”? La ley mexicana no lo define explícitamente. Sin embargo, la palabra “lugar” hace referencia a un lugar físico, material, mientras que “negocios” se refiere a que ese lugar tiene que utilizarse para realizar actividades comerciales, empresariales, de negocio. Además, para ser considerado establecimiento “permanente” dichas actividades deben tener un cierto nivel de estabilidad y duración. Si se tratara de negocios ocasionales o de muy corta duración no entrarían en dicho supuesto fiscal.

Ejemplos (no cerrados) de cuándo puede configurarse un EP “físico/material” en México

Aunque no proporcione una definición precisa, la ley mexicana ofrece los siguientes ejemplos (que no se deben considerar como definitivos o cerrados) de establecimientos permanentes “físicos/materiales”:

• sucursales;
• agencias;
• oficinas;
• fábricas;
• talleres;
• instalaciones;
• minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales

Ejemplos de cuándo NO se configura un EP “físico/material” en México

La ley mexicana enlista también actividades que, si son realizadas en México por la empresa extranjera únicamente con fines auxiliares o preparatorios, no califican como un Establecimiento Permanente de tipo “físico/material”:

• La utilización o el mantenimiento de instalaciones con el único fin de almacenar o exhibir bienes o mercancías pertenecientes al residente en el extranjero.
• La conservación de existencias de bienes o de mercancías pertenecientes al residente en el extranjero con el único fin de almacenar o exhibir dichos bienes o mercancías o de que sean transformados por otra persona.
• La utilización de un lugar de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías para el residente en el extranjero.
• La utilización de un lugar de negocios con el único fin de desarrollar actividades de propaganda, de suministro de información, de investigación científica, de preparación para la colocación de préstamos, o de otras actividades similares.
• El depósito fiscal de bienes o de mercancías de un residente en el extranjero en un almacén general de depósito ni la entrega de los mismos para su importación al país.

Sin embargo, estas hipótesis no son fáciles de identificar en la realidad, ya que no es sencillo distinguir entre una actividad preparatoria y una que no lo es.

Anti-fragmentation rule

Además, en México, al igual que en otros países, aplica la llamada anti-fragmentation rule. Esta regla establece que cuando las actividades enumeradas anteriormente, en lugar de ser realizadas únicamente con fines preparatorios o auxiliares, son en realidad actividades complementarias a otras actividades empresariales realizadas en México por la empresa extranjera (ya sea a través de una subsidiaria o de otro establecimiento permanente en México), ya no se consideran actividades preparatorias, sino actividades realizadas por un establecimiento permanente en México de la empresa extranjera. La letra de la ley utiliza la siguiente expresión: actividades “complementarias como parte de una operación de negocios cohesiva”.

Establecimiento Permanente de tipo “personal”

Es muy común también que una empresa extranjera realice negocios en México no tanto mediante un lugar de negocios (EP “físico/material”), sino utilizando a una persona física presente en México (o a una sociedad mexicana).

En este caso, podría existir la segunda hipótesis de Establecimiento Permanente prevista por la ley mexicana: el Establecimiento Permanente de tipo “personal”.

Lo que importa no es tanto el lugar físico utilizado por la empresa extranjera para hacer negocios, sino la actividad que realiza habitualmente una “persona” (física o moral) en México para permitir que la empresa extranjera haga sus negocios de manera estable en territorio mexicano.

El agente no independiente (por ende, dependiente)

Para que se formalice este segundo tipo de Establecimiento Permanente en México, la persona (física o moral) utilizada para hacer negocios de manera estable en territorio nacional debe ser un sujeto, un agente “no independiente”, es decir, dependiente de la empresa extranjera.

Según la ley mexicana, un agente debe considerarse dependiente de la empresa extranjera si no actúa en el marco ordinario de su actividad. ¿Qué significa esto? En primer lugar, no se podrá considerar independiente (configurando así un Establecimiento Permanente) un sujeto que actúa en México exclusiva o casi exclusivamente por cuenta de la empresa extranjera que sea su parte relacionada.

Además, para tratar de identificar la pérdida del carácter de independencia (y, en consecuencia, considerar la existencia de un Establecimiento Permanente), la ley mexicana proporciona otros indicadores (nuevamente, no cerrados).

Un sujeto no actúa en el marco ordinario de su actividad, perdiendo su independencia, por ejemplo, cuando actúe sujeto a las instrucciones detalladas o al control general del residente en el extranjero o cuando perciba sus remuneraciones independientemente del resultado de sus actividades realizadas en México.

Casos de EP de tipo “personal” en la conclusión habitual de contratos en nombre del extranjero

Son bastante frecuentes también las siguientes dos hipótesis de Establecimiento Permanente en México de tipo “personal.”

La primera ocurre cuando la empresa extranjera otorga a una persona física o moral presente en México la posibilidad de concluir de manera habitual contratos en nombre o por cuenta de ella (de la empresa extranjera).

La segunda ocurre cuando dichos contratos no son firmados directamente por el agente mexicano, pero este último desempeña habitualmente, siempre por cuenta de la empresa extranjera, un rol principal para llegar a la conclusión de los mismos, es decir, define los términos y condiciones que luego serán suscritos por el sujeto extranjero.

Para formalizarse un Establecimiento Permanente (de tipo “personal”) en México, los contratos celebrados en las dos modalidades apenas mencionadas deberán prever la enajenación de los derechos de propiedad, o el otorgamiento del uso o goce temporal de un bien que posea el residente en el extranjero o sobre el cual tenga el derecho del uso o goce temporal. O bien deberán obligar al residente en el extranjero a prestar un servicio.

Consecuencias fiscales de un Establecimiento Permanente en México

A nivel fiscal el Establecimiento Permanente en México, ya sea de tipo “físico/material” o “personal”, está obligado a pagar impuestos en México (tanto directos como indirectos) y, desde este punto de vista, representa una entidad autónoma respecto a la empresa extranjera que lo controla. Por lo tanto, es importante identificar cuándo existe para cumplir correctamente con las obligaciones fiscales mexicanas, verificar la aplicabilidad de los convenios para evitar la doble tributación (que cuentan con una disciplina específica sobre los Establecimientos Permanentes) y analizar posibles estrategias para evitar o reducir riesgos.

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