Introducción

Si estás pensando en vender las acciones de tu sucursal mexicana, uno de los aspectos delicados que debes abordar es el riesgo de una doble tributación sobre la ganancia de capital.

En este artículo quiero indicarte cuándo es posible evitarlo.

Soy Giovanni Braccini, abogado en México. Mi despacho, Braccini&Partners, proporciona asistencia legal, corporativa y fiscal tanto a personas físicas como a empresas que desean llevar a cabo transacciones corporativas en México. Si necesitas más información, no dudes en contactarme haciendo clic aquí.

En el contexto de transacciones internacionales de M&A, las implicaciones fiscales son muy delicadas. Entre ellas, la tributación de la ganancia de capital que se puede generar de la venta de la totalidad o de una parte de las acciones de una filial extranjera, es una de las principales.

Empresa Italiana con una sucursal en México

Obviamente, las variables que se pueden presentar son múltiples y el éxito de una transacción depende precisamente del correcto analisis de la situación concreta.

Sin embargo, analicemos el caso genérico de una empresa residente en Italia que posee acciones (o cuotas de participación) de una filial mexicana; generalmente, una SA de CV, una S de RL de CV o una SAPI de CV. Después de algunos años en el mercado, la empresa italiana decide, por varios motivos, que ha llegado el momento de ceder las acciones de su filial en México, generando una ganancia de capital.

¿Es posible evitar que dicha ganancia sea gravada dos veces (en México e Italia)?

Convenio Italia-México para evitar la doble imposición

La respuesta se encuentra en el Convenio celebrado entre Italia y México para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta.

Aunque, como ya se mencionó, hay muchos aspectos que se tienen que analizar para determinar su correcta aplicabilidad en cada caso específico, uno de ellos es fundamental en este contexto.

Me refiero al segundo párrafo del artículo 13 del Convenio. Lo copio a continuación:

“Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, partes sociales u otros derechos de una sociedad o de otra persona moral cuyos activos estén principalmente constituidos, directa o indirectamente por bienes inmuebles situados en un Estado Contratante o por derechos relacionados con tales bienes inmuebles, pueden someterse a imposición en este Estado. Para estos efectos, no se tomarán en consideración los bienes inmuebles que dicha sociedad o persona moral afecte a su actividad industrial, comercial o agrícola, o a la prestación de trabajos independientes.”

Cuidado con la traducción italiana

Antes de continuar, es importante destacar cómo la traducción italiana del párrafo anterior no es muy precisa y puede ser engañosa.

Las versiones en español e inglés son más claras. El texto italiano establece que dichas ganancias “se someten a imposición en ese Estado”. En español “pueden someterse a imposición en este Estado” y en inglés que “may be taxed in that State.” El verbo correcto sería, por lo tanto, “pueden” “may”. La versión italiana “Se someten” hace parecer que solo haya una sola imposición en el estado fuente de las ganancias (en nuestro caso, México).

El uso de la palabra “pueden”, en el texto español o inglés, en cambio, aclara mejor la posibilidad de la doble imposición: las ganancias generadas por la cesión de las acciones de una sociedad inmobiliaria mexicana “pueden” estar sujetas a imposición también en México. Pero no se excluye que puedan estar sujetas a una segunda tributación en Italia.

Riesgo de doble imposición solo para sociedades inmobiliarias

En resumen, el segundo párrafo del artículo 13 del Convenio Italia-México establece que la ganancia de capital obtenida de la cesión de acciones de una sociedad inmobiliaria mexicana “pueden” estar sujetas a doble imposición.

¿Y en el caso de la cesión acciones de una filial mexicana que no sea una sociedad inmobiliaria?

En estos casos, es posible evitar la doble imposición. En nuestro ejemplo, podemos evitarla en México.

Lo anterior basandonos tanto en aspectos normativos/interpretativos establecidos en el mismo artículo 13, como en la lectura de Convenios contra la doble imposición celebrados por México con otros países.

En primer lugar, se puede evitar la doble imposición sobre la ganancia de capital derivada de la venta de acciones, en términos del segundo párrafo del artículo 13 pero interpretandolo por exclusión: si en caso de venta de acciones de sociedades inmobiliarias la posibilidad de doble imposición está expresamente establecida, fuera de esta hipótesis es posible evitarla.

En segundo lugar, el último párrafo del artículo 13 establece que “Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en el presente Artículo SÓLO pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida el transmitente”. Esto confirma la interpretación a contrario del párrafo 2.

Convenios contra la doble imposición celebrados por México con otros países

En tercer lugar, para respaldar lo anterior, también es útil la lectura de los Convenios para evitar la doble imposición que México ha celebrado con otros países. Aunque todos tienen la misma matriz en el modelo OCDE, no son iguales entre sí. Hay muchas diferencias, incluyendo la regulación sobre el tratamiento de la ganancia de capital en caso de cesión de acciones. En otros Convenios, México ha extendido expresamente la posibilidad de una doble tributación sobre la ganancia de capital derivada de la cesión de acciones a sociedades que NO son inmobiliarias.

Con Italia, dicha extensión (todavía) no ha ocurrido, y por lo tanto, es (todavia) posible evitar la doble tributación.

Para hacerlo y para implementar el Convenio, será necesario seguir un procedimiento específico regulado por las leyes fiscales mexicanas, que incluyen, entre otros aspectos, la designación de un representante fiscal en México de la empresa italiana que vende sus acciones.

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